Las retribuciones de los consejeros ejecutivos: una polémica reabierta (STS núm. 98/2018, de 26 de febrero)

El pasado 26 de febrero de 2018, la Sección 1 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, procedió a dictar la sentencia núm. 98/2018, resolviendo el recurso de casación respecto de la sentencia 295/2017, dictada en apelación por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en relación con la impugnación de la denegación de inscripción en el Registro Mercantil de una cláusula estatutaria sobre la retribución de los administradores.

 

A través de la sentencia objeto de este análisis, el Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez desde la reforma del Texto Refundido sobre la Ley de las Sociedades de Capital (en adelante TRLSC), realizada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, sobre una cuestión tan polémica como la interpretación de los artículos 217 a 219 y 249 de dicha Ley. Resuelve la Sección 1 de la Sala de lo Civil que todas las retribuciones obtenidas por los consejeros delegados o ejecutivos en las sociedades no cotizadas están sometidas a la denominada “reserva estatutaria” del artículo 217 TRLSC, apartándose así de la interpretación adoptada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN), la Sentencia 295/2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la doctrina científica mayoritaria.

La cláusula estatutaria, objeto del pleito y de este análisis, establecía lo siguiente: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital», procediendo el registrador mercantil a la denegación de la inscripción de la misma, al considerar que vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución.

La sentencia comienza haciendo alusión a la retribución de los administradores sociales antes de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, recordando la normativa previa a la misma, así como haciendo referencia a jurisprudencia al respecto. En ella se sostiene que el criterio legal perseguía que fuesen los socios quienes, mediante adopción de acuerdos en junta general, fijasen el sistema retributivo de los administradores, y que los mismos, estuviesen suficientemente informados sobre el régimen de retribuciones (sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase). Concretamente, denota la importancia de la reserva estatutaria del sistema de retribución, y la doctrina del “tratamiento unitario” de las remuneraciones de los administradores, así como la excepción en relación con la misma cuando concurre un “elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa”.

La tesis mayoritaria anterior a la reforma consideraba que todo tipo de retribución por las funciones propias del cargo de administrador se debía incluir necesariamente en el régimen general de retribución, y que, por ello, también las retribuciones a los administradores por funciones ejecutivas debían quedar plasmadas en los estatutos sociales. Inicialmente se produjo un rechazo por parte de la doctrina jurisprudencial en relación con la compatibilidad entre el cargo de administrador y el cargo de personal de alta dirección, “y con ello la licitud de un mecanismo retributivo dual: una retribución «estatutaria» por razón del ejercicio del cargo y otra «contractual» en méritos de un contrato” (Fuentes Devesa, 2017). Fuente de ello surgió la denominada “doctrina del vínculo” en la jurisdicción social (STS de 29 de 1988, Caso Huarte), y trasladada posteriormente a la jurisdicción civil (STS de 30 de diciembre de 1992, Caso Huarte 2), según la cual “son inherentes al cargo de administrador todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad”, (Fuentes Devesa, 2017) consolidándose el tratamiento unitario de la retribución. Se establecía como única excepción para admitir la dualidad del régimen retributivo, la exigencia de la “concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Elemento objetivo de distinción que ha de ser preciso y cierto […]” (Fuentes Devesa, 2017) (STS, Sección Primera de la Sala de lo Civil, de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005). También la DGRN publicó Resoluciones adoptando esta doctrina (por ejemplo, las Resoluciones de 12 de abril de 2002, 3 de abril de 2013, 24 de mayo de 2013, o 25 de febrero de 2014).

A continuación, la sentencia desarrolla una comparativa de la normativa anterior y posterior a la reforma del TRLSC, concretamente de los artículos 217, 218, 219 y 249.3 y 4, y expone la tesis de la Audiencia Provincial de Barcelona y la DGRN sobre la significación de la reforma, que resume en lo que afirma la Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016: “las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. […] La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso […] la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero.”, lo cual sustenta en la utilización de la expresión “administradores en su condición de tales” en los apartados 2 y 3 del artículo 217, así como en las obligaciones establecidas en los apartados 3 y 4 del artículo 249 TRLSC.

Posteriormente a la reforma del TRLSC mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la DGRN (por ejemplo, en sus Resoluciones de 30 de junio de 2015, 5 de noviembre de 2015, 10 de mayo de 2016, o 17 de junio de 2016), y la Sentencia 295/2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona y la doctrina científica mayoritaria, interpretaron que, con dicha reforma, se introdujo una dualidad en lo que a los regímenes retributivos de los administradores se refiere.

En primer lugar, el régimen de retribución del art. 217 TRLSC, de aplicación a los administradores “en su condición de tales”, por las funciones inherentes a dicho cargo, concretamente las funciones deliberativas, de estrategia y de control. Al respecto exige el art. 217 TRLSC la previa constancia estatutaria del régimen de retribución, así como la fijación de unos límites anuales de la retribución del conjunto de consejeros, establecidos por la junta general, debiendo respetar la proporcionalidad con la situación económica del momento, así como la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad a largo plazo (Campins Vargas, 2015; Marín de la Bárcena, 2015, pg. 1-2).

En segundo lugar, el régimen de retribución específico establecido en los apartados 3 y 4 del art. 249 del TRLSC, de aplicación a los consejeros delegados o ejecutivos, por las funciones de carácter ejecutivo atribuidos a determinados consejeros. En este caso exige el art. 249 TRLSC la celebración de un contrato entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad, que requerirá necesariamente el voto favorable de las dos terceras partes del consejo de administración (en ausencia y sin el voto del consejero afectado). Estas normas especiales se sitúan al margen del sistema general de retribución de los administradores, no estando sujeto este régimen especial por lo tanto a la reserva estatutaria y los límites anuales (Fuentes Devesa, 2017; Marín de la Bárcena, 2015, pg. 2-3).

Por otro lado, y siguiendo lo establecido por el sector doctrinal restante, por el cual se decanta también el Tribunal Supremo en esta sentencia, se niega la existencia de dicha dualidad de los regímenes retributivos de los administradores por las diferentes funciones que realicen (ya sean deliberativas, de control o ejecutivas), adoptando un concepto unitario de administrador, y de las funciones inherentes “en su condición de tales”, independientemente de si el sistema de estructura de administración es simple (administradores únicos, solidarios y mancomunados) o complejo (consejo de administración). Considera este sector de la doctrina que la obligación de formalización de un contrato que recoja las funciones ejecutivas a desarrollar por el consejero delegado o ejecutivo, y suscrito entre el mismo y la sociedad, no exime de las obligaciones generales establecidas en el art. 217 TRLSC, en definitiva, de la “reserva estatutaria” y el sometimiento a la junta general (Campins Vargas, 2014).

Mediante la sentencia comentada, el Tribunal Supremo rechaza abiertamente la doctrina interpretada por la Audiencia Provincial (y por consiguiente, de la DGRN), lo cual expone a partir del Fundamento Jurídico sexto. En éste, la Sección 1 comienza recordando la importancia del art. 3.1 del Código Civil, en relación con la interpretación de los preceptos cuestionados, que debe realizarse en base al espíritu y finalidad de las palabras.

Entiende el Tribunal Supremo, que el artículo 217 TRLSC no contempla exclusivamente la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, así como tampoco que la retribución de estos últimos se regula únicamente en el art. 249.3 y 4 TRLSC. Y ello porque el artículo 217 TRLSC “no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos”. De igual forma, se opone a la interpretación realizada por la Audiencia Provincial y la DGRN en relación con la expresión “administradores en su condición de tales”, pues “la condición del administrador […] no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.” El hecho de que el consejo de administración pueda delegar funciones ejecutivas (sólo aquellas que son delegables) en los consejeros del mismo, no significa que dichas funciones dejen de ser inherentes al cargo del administrador (sino que precisamente porque lo son, pueden delegarse).

Igualmente alude el Tribunal a que la mayoría de los conceptos retributivos mencionados en el art. 217.2 TRLSC son propios de los consejeros delegados o ejecutivos, y que ello no puede concordar con una inaplicabilidad de dicho artículo a los mismos. A la vez, descarta la tesis doctrinal de que, si bien no les sería aplicable el art. 217.2 TRLSC a los consejeros delegados o ejecutivos, sí que le serían aplicables los arts. 218 y 219 TRLSC: “Es contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC.”

En virtud de todo lo expuesto anteriormente, concluye el Tribunal Supremo, que el sistema diseñado en el TRLSC queda estructurado en tres niveles:

– Primer nivel: Los estatutos sociales, en los cuales se debe establecer si el cargo es retribuido o no, y en su caso, el sistema de retribución aplicable.
– Segundo nivel: Los acuerdos de la junta general, que deberá aprobar el importe anual máximo en concepto de remuneraciones de los administradores. Deberán considerarse además las instrucciones que pueda impartir la junta general en materia de retribución de consejeros (art. 161 TRLSC), así como las posibles intervenciones en relación con los artículos 218.1 y 219 TRLSC (cuando la remuneración consista en un porcentaje sobre los beneficios o se vincule a acciones de la sociedad).

– Tercer nivel: las decisiones de los propios administradores, que podrán distribuirse la retribución previamente aprobada por la junta general (salvo que ésta determine otra cosa), en base a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero (art. 217.3 TRLSC).

Es por esto por lo que el Tribunal Supremo afirma que la relación entre los arts. 217 y 249 TRLSC, no es de alternatividad, sino de carácter cumulativo, conteniéndose el régimen general en los arts. 217 a 219 del TRLSC, y siendo aplicable a todos los administradores (ejecutivos y no ejecutivos), mientras que las especialidades aplicables únicamente a los consejeros delegados o ejecutivos se contienen en el art. 249 TRLSC, pero sin que puedan, en ningún caso, eximirse del “marco estatutario”, y debiendo cumplir en cualquier caso, con los requisitos establecidos en el régimen general de los arts. 217 a 219 TRLSC.

Todo ello debe, en definitiva, “permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.” Considera el Tribunal, que la falta de previsión estatutaria y sometimiento a la junta general (en relación con la fijación de una cuantía máxima) de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos, implicaría una falta de transparencia y un menoscabo a los derechos de los socios, concretamente, del derecho de información de éstos.

Se reabre de esta forma el debate doctrinal y la polémica sobre la interpretación de los preceptos en cuestión, en un momento en el que se consideraba ya “pacífico” el tema, con las interpretaciones realizadas por la DGRN, y la doctrina afín a lo impuesto por el legislador con la reforma del TRLSC del año 2014. En consecuencia, la sentencia se ha visto abiertamente rechazada y criticada por gran parte de los expertos jurídicos en esta materia. Particularmente relevantes resultan a este efecto los análisis críticos realizados por Cándido Paz-Ares Rodríguez y Jesús Alfaro Águila-Real. Algunos de los argumentos más relevantes expuestos por estos expertos, que contradicen la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en esta sentencia, son los que se extraen a continuación.

El consejo de administración se concibe como órgano social de la persona jurídica y, al tratarse de un órgano colegiado, las funciones ejecutivas deberán ser asignadas de forma necesaria e individual a cada consejero no siendo, en consecuencia, inherentes al cargo de administrador, sino siendo objeto de delegación. La regulación contenida en el art. 217 TRLSC se refiere a todos los administradores, salvo a los consejeros ejecutivos, pues solamente incluye a los miembros del consejo de administración “en cuanto miembros del órgano de administración, no en cuanto encargados del desempeño de las funciones ejecutivas”. (Alfaro Águila-Real, 2018). Y ello porque dichas funciones solamente son inherentes a las funciones de administración simples, pero no lo son a las complejas, pues en ésta es preceptiva la delegación concreta en alguno o varios administradores del consejo: “si los consejeros, por el hecho de serlo tuvieran atribuidas las funciones ejecutivas, el consejo, al delegarlas, estaría privando de tales funciones a los consejeros […]” (Alfaro Águila-Real, 2018). Se afirma, en definitiva, la imposibilidad de que el consejo de administración desempeñe funciones de carácter ejecutivo, pues no son estas funciones ejecutivas las que la ley caracteriza como facultades indelegables, y que, en cualquier caso, el órgano delegante es el consejo de administración como “collegium”, no como conjunto de los administradores del mismo.

En relación con las sociedades cotizadas, establecen los arts. 529 septedecies 1 y 2 y 529 octodecies TRLSC claramente la contraposición entre los regímenes de retribución de los consejeros (como miembros del consejo), y los consejeros delegados o ejecutivos (por las funciones ejecutivas). Refiere Paz-Ares (2018) que “al singular predicado «en condición de tales», importado desde el régimen de cotizadas al régimen general del art. 217.2 LSC, no puede atribuírsele un significado distinto en una y otra parte de la ley.”

El conflicto de leyes que se plantea entre los preceptos 217 y 249 TRLSC (cuya existencia el Tribunal Supremo niega), debe ser resuelto mediante la regla “lex specialis derogat lex generali”, limitándose en consecuencia la aplicación del artículo 217.2 a los consejeros “en su condición de tales”, excluyendo la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos, regulada en las normas especiales (art. 249). “El paso de la regla general a la regla especial refleja un proceso natural de diferenciación de categorías y el descubrimiento gradual por parte del legislador de esa diferenciación. Dada o descubierta la diferenciación, persistir en la regla general […] comportaría dar un tratamiento igual a casos que pertenecen a categorías diversas contraviniendo la regla fundamental de la justicia.” (Paz-Ares, 2018).

Constata el Tribunal Supremo en la sentencia que muchos de los conceptos retributivos mencionados en los artículos 218 y 219 TRLSC remuneran concretamente funciones ejecutivas, siendo por ello inherentes a los administradores ejecutivos. Lo que ignora el Tribunal sin embargo, es que esto es cierto únicamente en relación con las formas de administración simple (en cuyo caso el nombramiento corresponde a la junta general), pero no en relación con la administración compleja.

Haciendo referencia a la transparencia del régimen de retribución, se sostiene que la falta de obligación concreta de los administradores de informar sobre la retribución que obtienen, no priva a los socios del derecho a solicitar dicha información. Esta transparencia se encuentra regulada en el art. 260.11 TRLSC. No resulta razonable que la – según el Tribunal Supremo – insuficiente regulación de esta cuestión conlleve que “se fuercen las normas de competencia u otras normas sustantivas sobre la retribución de los administradores ejecutivos, cuya función normativo-típica es distinta.” (Paz-Ares, 2018).

Finalmente, se hace alusión al error contenido en la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, a la cual hace mención también la sentencia, que dice los siguiente: “[…] la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital.” Sin embargo, la voluntad del legislador era la de “eliminar definitivamente la reserva estatutaria y la intervención de la junta en relación a la retribución de los consejeros ejecutivos” (Paz-Ares, 2018), dirigida a resolver la inseguridad jurídica que existía anteriormente a la reforma.

En conclusión, la sentencia del Tribunal Supremo, que fija definitivamente que todas las retribuciones obtenidas por los consejeros delegados o ejecutivos en las sociedades no cotizadas están sometidas a la denominada “reserva estatutaria” del artículo 217 TRLSC, es en cualquier caso polémica, y sin duda reabre el debate sobre la materia. Igualmente hay que tener en cuenta que conlleva una serie de cuestiones y consecuencias prácticas que deberán ir resolviéndose durante los próximos meses, tanto en el ámbito mercantil, pues las sociedades deberán adaptar sus estatutos al fallo de esta sentencia, como en el ámbito fiscal, en relación con la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos.

Referencias bibliográficas:
– ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales», entrada en el blog Almacén de Derecho de 5-III-2018, http://almacendederecho.org/la-retribucion-los-consejeros-ejecutivos-los-estatutos-sociales/, consultado el 06/04/2018.
– CAMPINS VARGAS, A., «Dudas interpretativas del nuevo régimen de remuneración de administradores en la Ley 31/2014», entrada en el blog Derecho Mercantil de Jesús Alfaro, de 9-III-2015, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/03/dudas-interpretativas-del-nuevo-regimen.html, consultado el 06/04/2018.
– CAMPINS VARGAS, A., «Retribución de administradores ejecutivos: dónde estamos y a dónde vamos», entrada en el blog Derecho Mercantil de Jesús Alfaro, de 13-VIII-2014, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/08/retribucion-de-administradores.html, consultado el 06/04/2018.
– FUENTES DEVESA, R., «¿Es necesaria la previsión estatutaria para la retribución de los administradores ejecutivos?», La Ley mercantil, Nº. 40, octubre 2017.
– MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «La reforma de la retribución de los administradores
de las sociedades de capital», Gómez Acebo & Pombo Gestión de Conocimiento, abril 2015, http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/la-reforma-de-la-retribucion-de-los-administradores-de-las-sociedades-de-capital.pdf, consultado el 06/04/2018.
– PAZ-ARES, C., «Perserverare Diabolicum», Diario La Ley, Nº 9165, Sección Tribuna, 23 de marzo de 2018, Editorial Wolters Kluwer.

Autora: Saphira-Iman Mouzayek
Tutora: María Teresa Martínez Martínez

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